A guarda dos filhos após o divórcio

Após o divórcio, é comum que surjam diversas dúvidas, dentre as mais comuns: a guarda dos filhos do casal. Não raras vezes os genitores acabam por confundir as modalidades de guarda. Alguns visam, até mesmo, utilizar-se da mesma para obter vantagens sobre o outro.

Pensando nisso, trouxemos um artigo de fácil compreensão acerca do instituto da guarda no ordenamento jurídico brasileiro.

Antes de qualquer coisa, é preciso entender que a guarda não visa atender a interesses particulares dos pais, e sim às necessidades do menor.

PODER FAMILIAR

Há muito tempo vemos uma mudança na estruturação do Poder Familiar.

Antigamente o poder familiar era exercido prioritariamente pelos homens, até então intitulados ‘chefes do lar’.

As mulheres, ao conquistarem sua igualdade perante os homens, com eles dividiram a ideia de exercer também seu poder familiar. Esse poder, relaciona-se com o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores.

A dissolução de uma família, além de ser um processo extremamente doloroso para todos os seus integrantes, traz consigo a incerteza quanto ao futuro dos filhos.

Apesar de haver um rompimento entre os genitores, suas responsabilidades em relação aos filhos permanece inalterada.

O objetivo principal da definição da guarda é garantir o cumprimento dos deveres e a observação dos direitos relacionados aos pais e aos filhos, garantindo ao menor melhores condições de desenvolvimento.

TIPOS DE GUARDA

O direito brasileiro prevê duas modalidades de guarda, quais sejam:

“Art. 1.583. CC – A guarda será unilateral ou compartilhada.

[…]

1º: Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.”

Assim sendo, vejamos as especificações de cada uma delas.

Guarda Unilateral

Atribuída a apenas um dos genitores, sendo que a outra parte mantém o direito de visitas e de acompanhar e supervisionar as decisões quanto à criação do filho.

A modalidade de guarda unilateral era regra até julho de 2008, alterando-se tal preferência quando da promulgação da Lei nº 11.698/08.

É valido ressaltar que ao contrário do senso comum, nem sempre a guarda dos filhos será deferida àquele que detenha maior poder aquisitivo. E sim, ao que esteja mais apto a garantir um lar com melhores condições de desenvolvimento.

Apesar desta fixação, o genitor que não possui a guarda, de maneira alguma ficará desamparado, sendo a ele assegurado o direito de visitas e fiscalização.

“Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.”

Para a fixação, todos os detalhes são levados em consideração, não tendo apenas um fator decisivo, visto que o assunto é de extrema complexidade.

Neste caso, vale ressaltar que o direito de ambos os pais à convivência com seus filhos não é mera questão moral ou direito subjetivo. Estamos tratando de um direito fundamental, garantido constitucionalmente, tendo previsão, inclusive, no Estatuto da Criança e do Adolescente.

Guarda Compartilhada

Nessa modalidade, todas as decisões que digam respeito à criação do filho devem ser compartilhadas entre as partes. Diferente do que se imagina, no entanto, não há, obrigatoriamente, a necessidade de que o período de permanência com cada um dos genitores seja exatamente o mesmo.

Na guarda compartilhada, a criança não tem moradia alternada. É importante para a criança a fixação de uma moradia, a título de referência e estabelecimento de uma rotina.

A principal diferença aqui é que ambos os pais compartilham todas as responsabilidades. Tomam decisões conjuntas e participam de forma igualitária do desenvolvimento da criança.

Guarda Alternada

Apesar de não expressamente prevista em nosso ordenamento jurídico e muitas vezes repudiada pela doutrina, essa modalidade merece ser comentada.

O menor passa períodos alternados na residência dos genitores, seja uma semana, uma quinzena, etc. Não é vista com bons olhos, pois a criança não tem um referencial domiciliar.

Tendo em vista que passa curtos períodos de tempo em cada residência, não possui uma rotina, não terá uma convivência contínua com vizinhos, amigos, entre outros. Isso pode vir a prejudicar imensamente o seu desenvolvimento.

ATENÇÃO! Em ambos os casos mantém-se a necessidade de fixação de pensão alimentícia a ser paga pelo genitor que não mora com o filho.

É preciso ter em mente que o ponto crucial da definição do tipo de guarda a ser adotada no processo de divórcio ou dissolução de união estável é o superior interesse da criança, que deverá prevalecer, sempre, sobre o interesse dos genitores.

É extremamente importante ficar atento ao comportamento da criança e sua adaptação ao novo modelo. Além disso, ao menor sinal de alienação parental, as medidas deverão ser tomadas para não afetarem ainda mais o seu convívio com os genitores.

A GUARDA DOS FILHOS NO PODER JUDICIÁRIO

No divórcio, ainda que haja consenso entre os cônjuges sobre a guarda dos filhos, o acordo precisa ser homologado em Juízo.

Logo, sempre que houver filhos menores, o divórcio ou a dissolução da união estável deverá realizar-se pela via judicial. Assim, a matéria obrigatoriamente será analisada em Juízo, com a participação do Ministério Público.

Haverá a mesma necessidade na hipótese de o casal divergir sobre a guarda dos filhos. a questão será decidida pelo juiz, após o pronunciamento do Ministério Público, atendo-se sempre ao que for melhor para o menor.

Além do mais, mudando-se o quadro fático que ensejou na fixação, toda e qualquer modalidade pode ser alterada judicialmente, conforme prevê o código civil:

“Art. 1.586. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais.”

EXEMPLO

Casal que, no momento da separação optou pela guarda unilateral, pode solicitar em Juízo alteração para a guarda compartilhada, assim como valores recebidos a título de pensão alimentícia.

A guarda dos filhos é uma questão que deve sempre estar flexibilizada, não se trata de algo imutável, já que podem vir a ocorrer fatos não previstos anteriormente.

A alteração da guarda pode ser requerida, também, unilateralmente por uma das partes ou, ainda, pelo Ministério Público, caso existam circunstâncias que desaconselhem a permanência da criança com o detentor da guarda, como, por exemplo, quando há ocorrência de maus-tratos.

Nesses casos, as circunstâncias do caso serão apuradas no processo de modo que o juiz decida com quem deverá permanecer a criança.

O máximo cuidado deve ser tomado para fixação da guarda dos filhos, a qual deverá ser estabelecida de acordo com o melhor interesse da criança, garantindo-lhe o desenvolvimento pleno e saudável dentro da convivência familiar com ambos os genitores.

A orientação de um profissional especializado em direito de família é essencial para direcionar e orientar os pais na hora da escolha, seja através de um acordo ou acompanhamento judicial.